Earn out : la clause qui peut transformer votre cession en cauchemar
Beaucoup de cédants découvrent après coup que l'accord signé avec enthousiasme ne leur rapportera pas ce qu'ils avaient prévu. La clause d'earn out est souvent en cause. Elle paraît équilibrée au moment de la négociation et se révèle redoutable au moment du paiement.
Le mécanisme et son point faible
L'earn out consiste à différer une partie du prix de cession et à en subordonner le versement aux résultats futurs de la société. Le vendeur défend ainsi la valorisation qu'il revendique, l'acquéreur ne paie que ce qu'il constate. L'équilibre paraît vertueux.
Il se rompt au lendemain du closing. Le cédant a quitté l'entreprise, l'acquéreur la dirige. Une réorganisation, une refacturation de frais de groupe, un transfert de clientèle vers une société soeur, un changement de méthode comptable ou simplement une politique commerciale nouvelle suffisent à faire manquer l'objectif. Aucune de ces décisions n'est nécessairement fautive. Prises ensemble, elles vident la clause de sa substance.
Ce que le droit permet d'opposer
L'article 1304-2 du Code civil frappe de nullité l'obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Une clause qui laisserait à l'acquéreur la maîtrise entière du déclenchement du complément de prix est donc fragile.
L'argument le plus efficace figure à l'article 1304-3 du même code : la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement. Le cédant qui démontre que l'acquéreur a lui-même rendu l'objectif inatteignable peut ainsi réclamer le paiement comme si l'objectif avait été atteint. S'y ajoute l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi posée par l'article 1104, dont les juridictions du fond tirent une exigence de gestion loyale de la société cédée pendant la période de référence.
Ces fondements existent. Ils supposent une procédure, une expertise et plusieurs années. Mieux vaut rédiger que plaider, mieux vaut prévenir que guérir ...
L'erreur à ne pas commettre : vouloir garder la main
Beaucoup de cédants croient se protéger en conservant un pouvoir de décision après la cession. Le calcul est mauvais. L'acquéreur l'accepte rarement, et le vendeur qui continue d'exercer une influence sur la direction s'expose à être qualifié de dirigeant de fait, avec la responsabilité qui s'y attache.
Le risque est également fiscal et social. Un complément de prix subordonné au maintien du cédant dans l'entreprise ou à l'exercice de fonctions en son sein encourt un risque sérieux de requalification en rémunération, ce qui appelle des cotisations sociales et une imposition dans la catégorie des traitements et salaires plutôt qu'au régime des plus-values. La présence du vendeur ne doit jamais être la condition du paiement.
Ce qu'il faut écrire dans le protocole
La protection est rédactionnelle. Elle repose d'abord sur le choix d'un indicateur peu manipulable, un chiffre d'affaires ou une marge brute plutôt qu'un résultat net exposé aux arbitrages comptables. Elle suppose que les méthodes comptables applicables au calcul soient figées à la date de la cession et que les charges de groupe, les management fees et les effets de périmètre soient expressément neutralisés.
Elle suppose ensuite des engagements de gestion pris par l'acquéreur pour la durée de la période de référence, portant sur le maintien du périmètre d'activité et des moyens humains et matériels, l'absence de cession d'actifs ou de transfert de clientèle et la stabilité de la politique tarifaire. Le cédant doit se réserver un droit d'information et d'audit, assorti d'un calendrier de communication des comptes.
Il faut enfin organiser le désaccord, qui est la règle et non l'exception. La désignation d'un tiers évaluateur, dont l'estimation s'impose aux parties, peut éviter un contentieux de plusieurs années sur quelques points de marge.
La solvabilité de l'acquéreur
Un earn out est une créance à terme. Si l'acquéreur ne peut pas payer à l'échéance, la clause la mieux rédigée ne vaut rien. L'examen de la surface financière du repreneur et de son montage de financement est un préalable nécessaire, mais insuffisant, car la situation peut se dégrader pendant la période de référence. Le paiement doit être garanti, par une garantie autonome à première demande, une caution bancaire, le séquestre d'une fraction du prix ou le nantissement de titres, et le contrat doit prévoir la déchéance du terme en cas de défaut.
Notre intervention
Daylight Avocats négocie et vous assiste sur ces clauses pour les cédants comme pour les acquéreurs, et en poursuit l'exécution lorsque le complément de prix n'est pas versé. Le cabinet est établi à Versailles, 86 rue Albert Sarraut, et intervient également à Courtaboeuf, près des Ulis et partout en France.
Faites relire votre clause d'earn out avant de signer le protocole, et non après le premier exercice manqué.